由此可见，公共企事业单位自主运营的需求和特性，完全可以为《条例》所尊重与容纳，不应使其信息公开工作背离《条例》以公开为常态、不公开为例外的一般原理，也构不成逃避主动公开+依申请公开之基本架构的理由。

在适用结果上该法规定的是免予处罚而非不予处罚。在该条款的适用中，食品生产者和经营者有所区别，前者只要生产不符合食品安全标准的食品即要承担惩罚性赔偿的后果，后者则要求经营明知是不符合食品安全标准的食品。

如果借鉴刑法的犯罪构成理论，主观过错属于应受处罚行为的有责性层面，是在行为客观上违反行政管理秩序之后，对行为人进行主观归责的问题。比如《食品安全法》就是通过（狭义的）处罚、没收、惩罚性赔偿等，共同达成防范和抵御食品安全风险的目的。责任评价的客观化与结果责任有何不同?从规范文义来看，《行政处罚法》作为处罚领域的基本法规范，在第33条明确提出了主观过错要件，表明了行政处罚在进行责任评价时应当关注行为人主观上的可责性。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。如果将行政处罚作为一种行政秩序维护措施推向极致，就会导致结果责任，即仅以行为人对管理秩序的破坏结果和行为的社会危害性作为制裁的决定性因素，而不考虑通过对违法行为人主观能力的影响达到惩罚与预防的效果。

（二）从危险防御逻辑看主观过错要件的地位主观过错要件的客观化适用，不仅在于提出明确的注意义务标准，还需要在规范期待的诠释过程中遵循一致的、可理解的逻辑，形成结构化、体系性的注意义务规则。并且，不少学者认为责任主义不仅是刑罚原则，更是宪法原则，应当贯彻于行政处罚的适用之中。亦即，权责清单成为行政机关行政活动的基础和依据。

二、依清单行政性质的一致性辨正为了更好剖析和深刻把握依清单行政的意涵，对其性质的研究必不可少。(46)不过，需要指出的是，权力清单和责任清单的内在差异，不影响两者同为放管服改革背景下政府新型治理的形式。权力清单在全国得以推广要追溯至2013年党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)。(22)参见《中央编办、法制办关于深入推进和完善地方各级政府工作部门权责清单制度的指导意见》(中央编办发[2018]23号)。

有学者意识到了这一问题，开始在权力清单和责任清单各自独立的状态下论及权责清单制度。显而易见，依清单行政也将难以成为一个内涵明确、外延周延的概念范畴。

这主要是指，如果行政机关不遵循行政职权来源于权责清单，及行政活动受制于权责清单的基本规则，即为行政机关违背了权责清单的义务性规定，那么，行政机关应当承担相应责任。内部和外部的作用力表现为以行政主体为原点和基点，发生于行政主体内部，行政主体自发主动地行使行政职权。(19)参见陶立业：《论地方政府权责清单制度的执行梗阻》，载《学术界》2021年第4期，第53页。(1)原原本本和毫无遗漏地转化法律、法规和规章的规定，不符合现有清单编制规则。

根据权责清单的制度实践观察，清单是《立法法》框架下法的另类变体或新型形式，也是来源于法和受制于法的制度存在。①唐亚林、刘伟：《权责清单制度：建构现代政府的中国方案》，载《学术界》2016年第12期，第32页。(39)对此，需要追问的有两点：国家强制力的来源及其正当性，以及作用力的范围及其正当性。行政自制具有双重含义：一是有自控能力，即在宪政和法治框架的刚性约束之下的行政自我约束和自我克制。

②同时，中央行政机关也有类似要求，例如，国家实行行政许可清单管理制度，将依法设定的行政许可事项全部纳入清单管理，清单之外一律不得违法实施行政许可。依法行政即行政必须服从法的基本准则，旨在从制度理念上解决如何用法的合理性来制约行政的随意性问题，对行政法规范的有序化、体系化具有特殊的整合统领功能。

(35)《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》(国发[2004]10号)。这正是责任的最初意涵——做好分内之事。

义务型责任清单不限于法律规范确立的责任事项，而是以明确责任的方式倒逼行政机关积极主动作为和做好公共服务，(14)以实现增进社会福祉，这正是李克强总理倡导责任清单的初衷，也是功能主义治理模式的体现。进言之，明晰清单与法的关系即可明确依清单行政与依法行政的关系。鉴于责任清单意涵的错乱性，如果将其作为依清单行政的构成要素，那么，依清单行政作为概念范畴也将承继这一错乱性。对此，已有地方政府在设计权责清单编制规则时有意识地明确依法在前的规定。概言之，依清单行政根植于和依附于法律、法规和规章。④需要追问的是，依清单行政与依法行政是什么关系？进言之，依清单行政是否有别于依法行政而独立存在，甚至能否替代依法行政？倘若对这些问题不予解释和回应，那么，依清单行政将在法治框架下名正言顺，从而出现依法行政与依清单行政并举的局面，进而，依法行政或依清单行政将成为行政机关的可选项。

主要原因有如下两方面。不过，《指导意见》明确了责任清单的建构内容和基本定位——与职权对应和基于问责导向。

四、依清单行政的法理定位在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化的进程中，我们应当如何在法治框架下定位和安置依清单行政？这涉及两个问题：其一，如何定位依清单行政和依法行政的关系(三)2018年以后的三定规定为了落实党管机构编制原则，2018年党和国家机构改革强化了党对机构编制和机构改革的集中统一领导，对中央机构编制委员会领导体制作了调整优化。

但这种标准不能反推，并不是每一个具有持续效果的处理行为都是法律规范。(28)对于多主体参与形成的行政行为的主体认定，行政法上存在着名义说和意志说两种不同方法：名义说认为应以对外发生法令效力的文书上署名的机关为行为主体，(29)意志说则认为应以行为体现了哪个主体的意志为根据。

(57)但是也有例外，比如，日本法上，行政机关职权争议能够通过诉讼程序予以解决，关于行政组织规范的纠纷常常被作为机关诉讼对待。例如，根据国务院1991年公布的《关于开展1991年税收、财务、物价大检查的通知》(即三查通知)，各地成立了三查办。宪法第89条规定了国务院规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央……国家行政机关的职权的具体划分以及审定行政机构的编制等职权。(34)中央编办的审核和中央编委的审定名称虽有差异，但二者实质上均属于对三定规定进入批准程序前的审核环节。

(52)同样，三定规定作为国务院的机构设置行为这样一种类似的具体行政行为，也可以作为国务院各部门履行职责的依据。从国法角度分析，三定规定本质属于国务院的机构设置行为。

随着新时代法治政府建设的深入推进，三定规定的法律性质及其效力，已经成为我国行政组织法治建设中亟须解决的重要问题。(49)王名扬：《美国行政法》(上)，北京大学出版社2016年版，第259页。

党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》明确将政府机构设置与机构编制管理的内容置于坚持和完善中国特色社会主义行政体制部分予以谋划和强调，(39)这更加突出了三定规定在我国行政体制改革中的国法属性。行政机关内设机构及其机关工作人员违反三定规定行为的，应当依法承担不利责任。

三定规定也是这样，它相当于是国务院为国务院各部门颁发了一个出生证，使其获得了法律上的主体资格和行政权能，进而得以履行其法律职责。其次，国务院设置行政机构的目的不仅在于创设相应的行政机构履行相应的行政职能，同时也在于使这些行政机构在职能明确、分工合理、机构精简的条件下履行职能。由此来看，作为一种经过30余年探索实践的行政组织手段，三定规定还将继续在行政组织管理过程中发挥其重要作用。这种简要的立法策略，一方面适应了改革开放初期国家行政管理体制改革的要求，给国务院各部门的组织运转和变动预留了相对灵活的法律空间。

最后，国务院办公厅以自己名义印发国务院各部门三定规定。在此意义上，从行政法学尤其是行政组织法学的角度准确界定三定规定的法律性质及其效力，无疑能够促进我国行政组织法治从制度经验向理论建构的转化。

(25)为了化解三定规定法律位阶与制度功能之间的矛盾，有学者采用异名同效的方式将三定规定界定为国务院制定的与行政法规具有同等效力的法规性文件或政策性法规文件。(46)具体来说，除了行政机关的设定以外，组织规范还包括行政单位的机构设置、事务权限和地域权限的确定、权限的内部机构分配、行政单位的内部规章制度、业务规程和程序、行政单位办公地址的确认等。

立法法第80条规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。(14)在这种背景下，三定制度于数年后应运而生。